神华集团拟收购澳Whitehaven煤炭资产

它尽管有利于激发人们的智性，但并不是一种绝对善的文明秩序，它可能会遗漏或忽略人的灵性和心性（於兴中观点）。

法律家不能完全像哲学家、文学家、伦理学家或社会学家那样来对待实在法，其意思是说：法律家无论喜欢或不喜欢，无论是否抵牾自己的天性，都必须对实在法有一种认可的态度，即他们必须基于"内在的观点"接受实在法的规定和效力。在这个时期，一批研究成果得以出版：例如，霍洛维茨（Horovitz）于1972年对法律形式逻辑和非形式逻辑作了概括的考察，卡里诺夫斯基（Kalinowski）在同一年发表对法律逻辑之不同进路的研究，施特鲁克（Struck）在1977年出版专著，讨论不同的论证模式。

当然，这种政策定向的法学理论由于统治者政策的改变而随时可能丧失其解释力，其所遗留下来的只是一些没有解释的问题或带有特定时代官方话语印记的空洞术语，人们很难在其中寻求真正有价值的学术贡献，反而可能发现其对抽象的法学理论所带来的"词的暴力"现象或造成法学之学术品格的损害。它强调，论证的理性（合理性）取决于讨论的程序是否在一定程度上满足可接受性之形式标准和实质标准。这种以问题（论题）为中心的思考方式对于当代法学的影响是多方面的。"论题取向"是相对于"公理取向"（axiom-oriented）而言的。譬如，法官在其判决中赋予立足点，其判决必须充分地证成才能使涉案的当事人、其他法官乃至整个法律共同体加以接受。

于是，法官就具有了更广泛的权力：他们拥有了一定的解释规则的余地，甚至可能对现行的法律进行续造（fortbilden）。再加上法律不能避免价值评判或道德评价，所以法律论证的前提不可能是现有法律的命题或毋庸置疑的公理，而是有待确证的论题。但人们又不得不承认，存在着创新的、也即离经叛道的判断。

〔21〕他的这种对立统一的一元方法论，既否定了二元方法论，也解决了推论模式没能回答的事实与规范不可相互推导的难题，但他意不在替推论模式回答这一难题，而是要寻找一个替代推论模式的模式，这便是所谓等置模式。或者，通过考虑到对案件的解释，从规范中形成具体的案件规范，通过考虑到对规范的建构，从案件中形成事实。〔30〕从中国的法律实践而非法律理论上，推论倒确实值得高抬。即应用形式合理的法律的结果会达到不能忍受的实质不公的程度，典型为应用恶法，程度轻一些的如将商品房通过概念演绎推认为商品，因而可适用消费者权益保护法，一旦商品房有质量问题，便可要求双倍赔偿。

德国学者施奈德（J.Schneider）和施罗特（U.Schroth）曾对德国学界的有关讨论作出总结，其中之一是规范性判断理论。如德国的施米特（E.Schmidt）认为，判断是在两个严格分立的、时间先后相继的行为中，即先客观中立地、不带任何先见地、纯认识地去探求事实，再不受外来干扰、不带政治立场地去寻找法律，以推论方式作出的。

〔9〕王路：《逻辑的观念》，商务印书馆2000年版，第119页。虽然这一信念早就被打，但多数人仍将法律的不完备性看作立法的重大缺陷。（3）事实与规范关系不相适应。三、如何等置？一般路径及方法概观 法律应用主要是法律发现，在法律发现中的法律判断形成先有一个等置过程，等置要解决法律判断的大前提与小前提之间相适应的问题。

〔19〕回到推论模式与二元方法论的关系上，推论模式主要是将事实与规范两分，这没有疑问。一含义不涉及在法律应用中是否创造法律的问题，因而，它虽介入到法律应用中，却没有反映一些所主张的法律发现具有造法成份的实质。法律适用指将既有法律推论到案件中，这是标准情况。还有人以为，法律的不完善不是什么缺陷，相反，它是先天的和必然的。

传统主流看法认为，法律发现与法律适用有质区别。作为大前提的法律也并不都是清楚确定的。

该书中，王路把逻辑仅视为演绎，演绎就是推理。如果从这种应用法律观出发，关于法律发现的不同理解主要存在于述法律应用的过程中。

在方法论上，它是一种类似论。本文集中处理的是法律应用中的事实与规范，在此，事实指实际发生的个案，规范指以制定法为主的法律。〔3〕参见Kaufmann，Rechtsphilosophie，1997，S.55 S.70 S.93—15 汉斯？波塞尔：《科学：什么是科学》，李文潮译，上海三联书店2002年版，第118页以下。Kaufmann，Rechtsgewinnung，1999，S.13。〔1〕就法学而言，它也主要是围绕事实与规范展开自己的历史，生成无数论题：本土法与外来法、传统法与现代法、民间法与国家法、法律与道德、规则与原则等等。本文涉及的首先是一般法律观中的事实与规范，在此，事实是实然的生活关系，规范是应然的价值评价。

事实清楚、证据确凿、内容具体确定等确定性规定。〔38〕如果要再重申一下关于法律判断形成模式的讨论意义和理论倾向，可以说就在于此。

假如从法律判断形成的经验上考察，实际影响到判断的还有许多因素，如在司法社会学视野中，法官的出身、法官的个性、法官的年龄、法官的社会态度、法官受社会环境的影响（同僚、社会）、当事人如雇员的特点（主动性、见识、与法院打交道的经验）、审判方式（职权性的与自由的、口头的）、判决过程中的组织形式，对判决形成起着作用。一如考夫曼从另一角度所概括的，无法律原则即无法律规则，无法律规则即无法律判断，同时，只从法律原则中得不出法律规则，只从法律规则中得不出法律判断。

法律判断的形成，首先是与如何待法律应用相关，即法律应用是法律发现还是法律适用，抑或包括两者。6 从规范大纲出发，他最终从事实中选择那些适合规范应用的要素：决定规范领域中个案答案的事实方面。

解释和诠释发生在设证、归纳、类比、演绎过程之中，它们涵盖事实和法律两方面。在全部的这些步骤中仍存在着相关性。〔26〕在等置的问题上，有些学者与考夫曼相佐。等置过程同时是将事实与规范不断拉近、靠拢的过程。

等置是事实与规范相互关照，在事实与规范之间来回审视。陈金钊把法律发现的目标看作是如何寻找正当的个案裁判，发现针对个案的解决方式，并认为成文法只是解释该方法的适当论据，但法律发现（实为个案裁判发现）本身不是方法，如何发现法律才发生方法问题。

贝格博姆（K.Bergbohm）主张法律应该无漏洞，对于找不到对应法律规定的少数案件，他称为处在法律无涉之空间（rechtsfreierRaum）。〔24〕参见前引〔1〕，考夫曼等书，第135页。

可能进行等置的前提为，案件与规范虽不相同，然而却相似，即在法之意旨或事情的本性这个具体点上是相似的，规范与事实，必须存在意义关系的同一性。其中要考虑到实际影响判断的诸种因素，要联系到判断结果、判断的目的去运用前理解、理解、沟通等方式。

见《楚天都市报》2003年1月27日。因为事实总是表现为个案，将事实一般化就是把个案向规范提升，看其是否存在规范中行为构成规定的要素，判断者在对事实的描述中总是联系到规范来选择事实，排除与规范无关的事实。二元方法论的要义之一是，事实是事实，规范是规范，二者分属不同领域。德国学者齐佩利乌斯（R.Zeppelius）对此作了细致的描述，他说，在事实与规范之间来回审视中，要不断地排斥不相干的事实、解释的可能性和规范：在开始常常存在一个大致的归并，它考虑的是值得检验的规范、解释的选择和事实情况的一个大范围。

在法律适用中 ,事实与规范相适应 ,判断可直接通过推论得出 ,这可称为推论模式 ;而在法律发现中 ,由于事实与规范不对称 ,在通过推论得出判断之前 ,先要对事实与规范进行等置 ,使事实一般化 ,将个案向规范提升 ,将规范具体化 ,使规范向个案下延 ,并在两者之间来回审视 ,螺旋式向上发展 ,这就是等置模式。整个法律发现和法律适用还是一个法律论证过程，其目的在于找到不同阶段的结论的可接受性和正确性，论证可能产生的结果为：证实、未证实、证伪。

〔2〕 汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，李文潮译，上海三联书店2002年版，第118页以下。只不过不能仅凭推论作出判决，在推论之前还有一个长长的等置过程或称作别的什么的过程，这一过程围绕着建构大小前提展开，在其中有许多活动和方法。

但他把建立大前提即寻找规范的过程称为法律推理，也有泛推理之嫌。〔8〕这就需创造性地应用法律。